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      论犯罪工具的认定及处理
      时间:2012-02-07  作者:  新闻来源:  【字号: | |

       谢谦  李玥明

       

      【内容摘要】本文通过分析犯罪工具的认定在司法实践中存在的问题,提出犯罪工具的认定应当从有意性、专用性、直接性等特征判断。针对犯罪工具处理中存在的扣押标准模糊、程序违法现象突出、欠缺救济程序等问题,通过介绍国外的相关制度,就犯罪工具扣押标准、扣押的监督和救济程序、犯罪工具移送、保存以及检察机关不起诉案件中犯罪工具的处理等提出研究结论和解决方案。

      【关键词】犯罪工具有意性 专用性  直接性 正当程序比例原则 

       

      我国刑法和刑诉法并没有明确犯罪工具的概念和范围,《刑法》第六十四条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,而“供犯罪所用的本人财物”的提法过于宽泛,对何为“供犯罪所用的本人财物”,“供犯罪所用的本人财物”是否限于犯罪工具等问题的不同理解,往往造成司法机关在办案中扩大犯罪工具的范围。

      犯罪工具是以公民合法财产的形态存在的,司法机关对犯罪工具采取的强制措施又是国家权力对个人私有财产的干预。我国现行刑诉法在第二条中规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是……保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”,与修订前的刑诉法相比增加了对公民财产权利的保护。20043月,宪法修正案通过,将“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法,规定国家依法保护公民的私有财产权,确定了财产权的基本权利性质,这也决定了法律对公民个人合法财产权的保护进入了新的阶段。但在我国现阶段的司法实践中,侦查机关追诉犯罪的职能和侦查权的过于强大决定了在侦查过程中要最大限度的收集证据,在个人的技术力量、信息资源等方面与侦查机关相比明显处于弱势的情况下,国家权力的扩张意味着个人合法财产权遭受侵害的可能性加大。维系社会共同体的价值是多元的,如安全、秩序、正义、人权等,追诉犯罪固然对整个社会的安全、秩序至关重要,但这并不意味着其较其他价值具有天然的优越性。刑事诉讼立法应当通过确立正当的程序来维系一个价值和利益多元的社会,必须考虑法律背后的价值整合。对比各国刑事诉讼法,我国刑事诉讼法没有就对物的强制措施规定严密、系统的处理原则和程序,在当下日益强调保护私权的背景下,怎样保证国家权力对个人合法财产权的强制处分不越过合理的限度成为刑事诉讼法即将修改所必须解决的问题。

      近年来,我国司法界、理论界对犯罪嫌疑人、被告人人身权的保护给予了更多的重视,但对同样作为犯罪嫌疑人、被告人的基本权利之一的财产权却缺少必要的关注。在司法机关更加注重内部监督,用各项制度保障司法权更加公平、公正、科学、合理地行使,司法改革朝着规范化、精细化拓展的趋势下,怎样将犯罪工具的认定和处理纳入现有法律框架,[1]如何解决现实中的突出问题,也是司法工作者需要面对的重要课题。


      一、犯罪工具的认定

      (一)犯罪工具的概念和性质

      不同的学者对犯罪工具有着不同的定义,如有的学者提出,犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品;[2]有的学者提出,犯罪工具泛指供实行犯罪所使用的各种物品,可以是一般物品,还可以是违禁品;[3]还有人提出,犯罪工具是指犯罪人为实行犯罪而利用的物和人。[4]

      尽管具体表述存在差别,但学界通说均认为犯罪工具要为犯罪者所用,且用于实行犯罪行为。在犯罪工具是否包括人这一问题上,笔者认为,犯罪工具不应当包括人,而限于物。首先,在我国犯罪构成理论中自然人一般是犯罪主体,在行为人利用其他人实施犯罪,排除共同犯罪的情况下,行为人是按照间接正犯来认定的。虽然在这种情况下,我们说行为人将被利用的人作为犯罪工具,但这里使用的是犯罪工具的借代含义,而不是犯罪工具的本身法律意义。其次,犯罪工具属于证据的范畴,如果将人归入犯罪工具,则人将成为证据,这显然是不当的。再次,按照《刑法》第六十四条确定的原则,对犯罪工具要做没收处理,若将人视为犯罪工具将得出没收自然人的谬论。因此,从立法本意和法律解释的角度分析,犯罪工具不应当包括人。

      从刑事诉讼的角度看,犯罪工具属于证据。我国刑诉法中虽没有明确出现犯罪工具的概念,但在“搜查”和“扣押书证、物证”中的第一百零九条、第一百一十条等条文中规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”,“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”,“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押”。可见,犯罪工具作为证明犯罪行为实施的物品,在证据种类上即属于物证、书证。其中物证是犯罪工具的常见形态,如盗窃所用撬棍、抢劫所用刀具等。犯罪工具也存在同时属于物证、书证的形态,如行为人以伪造的金融票据实施诈骗,伪造的票据作为犯罪工具,从其自身的物理特征看属于物证,同时其反映的内容也可以证明诈骗的数额、方式,也属于书证;又如在破坏计算机信息系统罪中,行为人将制作的病毒程序刻入光盘,后将该程序传至一科研网络,该光盘作为犯罪工具,是病毒程序的物理载体,可以视为物证,就其作为反映内部病毒程序的内容来讲,也可以视为书证。

      (二)犯罪工具的认定

      1.司法实践中犯罪工具认定存在的主要问题

      由于刑诉法没有将犯罪工具从书证、物证中剥离,司法机关往往直接以《刑法》第六十四条中规定的“供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”为依据,将与犯罪行为有联系的财物扣押、没收。而何谓“供犯罪所用”又没有明确的立法、司法解释,实践中侦查机关认定一件物品是否属于犯罪工具更多地是依赖于其自身的办案习惯和传统,犯罪工具的认定缺乏明确的客观标准。

      以笔者所在的基层检察院受理的各类审查起诉案件为例,在移送审查起诉的贩卖毒品案件中,公安机关往往未区分贩毒者使用的手机是日常生活所用还是专用于贩毒,只要查明手机用于和购买毒品人员联系即作为犯罪工具扣押。[5]对于前一种类型的手机是否属于犯罪工具值得探究,一般认定此类手机为犯罪工具的主要理由是该手机为贩毒所用,在客观上起到帮助贩毒者和买毒者联系的作用。但上述理由存在疑问,其无法解释的一个问题是,在许多刑事案件中都存在用手机联系的情况,如介绍卖淫者用手机联系嫖娼人员和卖淫者,抢劫共同犯罪者之间用手机联系确定作案时间和地点等。如果按照上述判断犯罪工具的方式,在几乎所有的刑事案件中都要将手机作为犯罪工具扣押,这显然没有揭示犯罪工具的核心特征。即使基于没收财产、剥夺再犯罪条件等考虑将手机扣押、没收,但在当今高度信息化的条件下,其阻止再犯罪的有效性也是有疑问的。况且在许多贩毒案件中贩毒者在犯罪中使用的工具多种多样,如贩毒者送毒品所骑的摩托车、用于携带毒品的钱包等,如果以在犯罪中使用为标准,这些物品也均应认定为犯罪工具,但这显然是不当的。因此,不区分犯罪工具和犯罪嫌疑人在犯罪中使用的物品,不考察物品与犯罪行为存在何种联系就认定为犯罪工具,则无法揭示犯罪工具的本质特征。

      2.犯罪工具的认定标准

      笔者认为,犯罪工具是在故意犯罪中,行为人专用于犯罪,且与犯罪行为有直接联系,对犯罪行为起决定或促进作用的物品。犯罪工具应当具备以下三个特征:

      1)有意性

      有意性是指犯罪工具必须是在行为人主观故意支配下,有意识地用于犯罪活动。一件物品之所以成为犯罪工具的关键是为行为人所用,而行为人只有在故意犯罪中才存在对自己的行为产生社会危害性的希望或放任的意志因素,正是在这一意志因素的驱使下,为达到犯罪目的所使用的物品才能被评价为犯罪工具,进而也才有被扣押、没收的必要性。有观点认为,不论犯罪分子犯何种罪, 只要是供犯罪使用的本人财物, 都要追缴或没收。[6]笔者认为,这种观点值得商榷。在过失犯罪中,行为人并没有追求危害结果发生的心理态度,其对危害后果是排斥、反对的,危害结果的出现是由于疏忽大意、过于自信等欠缺必要的谨慎、注意才导致的。行为人在过失犯罪中所使用的物品不存在行为人的意志因素的支配,在这种情况下,单纯以存在犯罪就存在犯罪工具的理由来认定犯罪工具无疑是牵强的。同时,将行为人在过失犯罪中使用的物品认定为犯罪工具进而没收,也无法阻止再犯罪的可能。如交通肇事犯罪,肇事车辆即不能被认定为犯罪工具,将肇事车辆作为犯罪工具没收仍然无法有效防止行为人再次交通肇事。

      2)专用性

      专用性是指犯罪工具必须专门用于犯罪。行为人在犯罪中所使用的物品一般在日常生活中具有其他合法的用途,专用性将犯罪工具与行为人日常工作、生活中所使用的物品区分开来。

      犯罪工具的专用性虽未体现于刑事立法,但两高的司法解释对此有过具体的表述。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定:“赌资应当依法予以追缴; 赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等, 应当依法予以没收”,该解释明确只有“专门用于赌博”的交通工具、通讯工具才能作为犯罪工具没收,这对于实践中认定犯罪工具具有示范意义。

      在专用于犯罪的判断标准上,主要有以下几种学说。主观说认为行为人具有将该物用于犯罪的故意即可;客观说认为行为人应实际将物用于犯罪而不考虑其故意;主客观统一说则要求行为人具有将物用于犯罪的故意, 且实际用于犯罪,即实施犯罪行为时的主观意思和客观行为须同时具备。笔者认为应当采取主观说,行为人有将物品用于具体犯罪的故意即可,因为客观说无法解释前述过失犯罪中存在犯罪工具的悖论,而按照主客观统一说,只有着手实施犯罪后才可存在犯罪工具,其无法解释犯罪预备阶段也存在准备犯罪工具的问题。

      专门用于犯罪不是要求该物一直用于犯罪, 在偶然用于犯罪的情况下也应当认定,如激情杀人者所持平日所用的菜刀,虽偶用于犯罪,也属于犯罪工具。正如有学者指出的,专门用于犯罪的判断需要综合判断该物的平时用途,“物专门用于犯罪成立于其平日亦专用于犯罪”[7],一般物往往在日常生活中具有其他合法用途,应该在具体案件中依据主观说加以判断。另外,犯罪工具也不受行为人主观意图所犯罪名的限制,如行为人为抢劫而准备刀具,但用刀具实施了强奸行为,该刀具在强奸犯罪中仍是犯罪工具。

      3)直接性

      直接性是指犯罪工具必须直接用于犯罪,与犯罪行为有直接联系,对犯罪行为和结果起决定或促进作用。直接性体现了犯罪工具和犯罪行为的联系程度,区分了犯罪工具和行为人在犯罪活动中使用的与犯罪行为有间接联系的一般物品。

      直接性可以从以下三个方面判断,一是与犯罪主体直接相关,这点毋庸多言。二是犯罪工具与犯罪行为直接相关。与犯罪行为直接相关是指与犯罪行为所触犯的罪名的核心行为直接相关,如盗窃犯罪的犯罪工具须与取得财物的窃取行为直接相关;贩卖毒品罪的犯罪工具须与将毒品交付给购买毒品人员的出售行为直接相关;故意杀人罪的犯罪工具须与剥夺他人生命的行为直接相关等。行为人在实施犯罪行为时往往使用多种物品,对犯罪行为起间接作用和一般状态下的媒介作用的不能认定为犯罪工具,如前述贩卖毒品犯罪中行为人日常所用和购买毒品人员联系的手机与将毒品出售的行为并没有直接联系,而仅仅是在行为人和购买毒品人员之间起到了媒介作用,欠缺直接性的特征,因此不属于犯罪工具。三是与犯罪结果直接相关。犯罪工具对犯罪结果的发生起到决定、促进作用,具有不可替代性,对犯罪结果仅起一般作用,犯罪行为完成后为掩饰犯罪、隐藏赃物、逃离现场等使用的工具不是犯罪工具。如行为人驾驶一辆摩托车到一住宅后,用自制钥匙打开门锁盗窃,后将所盗赃物置于摩托车后备箱内逃离。自制钥匙与盗窃行为有直接联系,对盗窃犯罪的结果起着决定作用,而摩托车仅起到掩盖赃物、便于逃离的作用,对犯罪结果的发生不起决定作用,因此,自制钥匙应当认定为犯罪工具,而摩托车不是犯罪工具。

      还有学者认为犯罪性是犯罪工具的本质属性,“供犯罪所用之物, 或者犯罪预备之物, 其本质在于为实施犯罪起到决定性或促进性作用, 突增犯罪的危险性、便捷性和再犯性”,[8]并以此认为犯罪行为实施完毕后, 为转移赃物或湮灭证据等使用之物, 不具有犯罪性之本质, 不应认定为犯罪所用之物。上述观点中犯罪性能否作为犯罪工具的本质属性有待商榷,但犯罪工具的犯罪性正是源于其和犯罪行为的直接联系。

      二、犯罪工具处理的现状及存在问题

      (一)扣押标准模糊,缺乏客观性

      一件物品只有被认定为犯罪工具后才产生是否应当被扣押的问题,因此,认定犯罪工具是扣押犯罪工具的前一个步骤,从逻辑上讲,扣押犯罪工具的标准应当比认定的标准更为严格,其结构应当是递进式的。而从前述的《刑事诉讼法》第一百零九条、第一百一十条等规定可以看出,现行刑诉法对犯罪工具的认定和扣押实际上采用的是同一标准,被认为犯罪工具即可以被扣押。在实践中存在很多应当被认定为犯罪工具但却不应被扣押的情形,如行为人将借用的他人所有的车辆作为犯罪工具实施犯罪,在第三人不知情的情况下,可以认为该车辆属于犯罪工具,但却不应当被扣押[9]。如笔者办理的贺胜福抢夺案,贺胜福利用借来和盗窃的摩托车多次进行飞车抢夺,但公安机关未就作案的摩托车的所有权人是否知晓贺胜福抢夺调查、取证,直接将涉案的摩托车全部扣押,此种做法显然没有注意到扣押犯罪工具的必要性。

      按照刑诉法的规定,“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”,侦查人员可以对所有在“勘验、搜查中发现”的犯罪工具等物品扣押,且“任何单位和个人有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出证明犯罪嫌疑人有罪的各种物品和文件”。可见,犯罪工具等物品的扣押与否取决于侦查机关侦查犯罪的需要。这一点在《刑事诉讼法》第一百一十八条中对犯罪工具等物品解除扣押的规定中体现的更为明显,该条规定“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在三日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电机关”,查明与案件有关或无关本身即是一个过于抽象、笼统的规定,而且认定物品是否与案件有关实际上取决于侦查人员的主观判断和侦查机关的意志,这并不是一个可以按照案件事实判断的客观标准。侦查机关往往以侦查犯罪需要、与案件相关等理由启动扣押程序,这无疑会扩大扣押犯罪工具的范围,增加犯罪嫌疑人和其他公民的合法财产权遭受侵害的可能性。

      (二)扣押程序违法现象突出,救济程序欠缺

      在当前的司法实践中,侦查机关较为重视对犯罪嫌疑人采取的拘留、逮捕等人身强制措施,但对犯罪嫌疑人的财产权的保护意识较弱,对扣押犯罪嫌疑人财物的强制措施关注不足,这导致了实践中扣押犯罪工具违法的现象较为突出。如执行扣押过程中,没有在场见证人;被扣押物品、文件等未清点,未写明物品或者文件的具体特征,扣押细目不清楚;在发还过程中扣押和发还物品不一致;还有的侦查机关没有注重犯罪工具的证据属性,只有扣押清单,但没有查获、提取该犯罪工具过程的说明;有的侦查机关在侦查过程中混同了公安机关行政处罚和刑事侦查职能,案件还未经法院判决即在侦查阶段将扣押的犯罪工具以行政处罚的形式没收等。

      侦查过程中的犯罪工具扣押程序也欠缺相应的救济程序。刑诉法没有明确规定对侦查机关违法扣押的情形如何处理,《国家赔偿法》虽在第十八条中规定“司法机关在行使职权时,违法对财产采取扣押的措施,受害人有取得赔偿的权利”,但国家赔偿法侧重的是事后赔偿,规定的赔偿程序要求受害人应当先向赔偿义务机关即实施违法扣押行为的机关提出。要求侦查机关确认其在侦查中采取的扣押行为违法,这显然难以起到制约作用。受害人虽有继续提起上级机关复议、提请赔偿委员会作出赔偿决定等权利,但在刑事侦查过程中,受害人往往就是犯罪嫌疑人,而犯罪嫌疑人的人身自由一般均受到不同程度的限制,申请赔偿程序的滞后、延迟决定了犯罪嫌疑人根本无法对抗刑事侦查扣押措施的即时性。因此,对刑事侦查过程中违法扣押犯罪工具等犯罪嫌疑人财产权受到侵害的情形,应当设立即时、有效的监督及救济程序。

          (三)保存、移送模式落后

      现行刑诉法规定对扣押的物品、文件,要妥善保管或者封存,不得使用或者损毁,但由于设施、人员条件的限制,多数办案机关没有对犯罪工具等扣押物品建立科学的保管和登记制度,没有根据扣押物品的类别分类保管,对违禁品的保管不具备相应的保管能力。侦查过程中扣押的刀具、开锁工具等小型犯罪工具多由办案人员自行保管,容易丢失、遗漏,而扣押的车辆等价值较高的物品往往没有完善的保管场所和条件,多在露天场所保管,容易锈蚀、损坏。

      《刑事诉讼法》第一百九十八条规定“作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送”,这也是实践中包括犯罪工具在内的证据移送方式,即以现实移送为主,拟制移送为辅。

      笔者认为,刑诉法规定的证据移送方式虽严格,但不符合诉讼经济原则,也不利于对包括犯罪工具在内的实物证据的保管。首先,从理想状态分析,规定实物证据应当在公检法之间移送即意味着公检法机关均要建立相应的保管场所和配备保管人员,这无疑有违诉讼经济性。以笔者所在的基层检察院的案管中心的犯罪工具保管、移送模式为例,我院现有的保管、移送模式是小型犯罪工具由案管中心统一入库、登记,统一保管,统一移送;汽车、摩托车等大型作案工具或不方便移送的采用拟制移送方式,一般由公安机关保管,公安机随案移送扣押清单。和承办人分散保管犯罪工具的模式相比,这种保管模式无疑更加规范、合理。但囿于刑诉法的上述规定,小型犯罪工具的现实移送模式无疑在诉讼效率上落后于拟制移送,诉讼成本上高于拟制移送。由于案件数量多,保管的犯罪工具等其他证据也较多,案管中心需要对各个案件中的犯罪工具等证据逐案登记,逐案排查,难免耗费大量人力物力。其次,现实移送无必要,拟制移送更具有优越性。实物证据以其自身的属性证明犯罪,但这些属性多数并非直观地为人所知,如作案刀具上的指纹、血迹等,这些客观信息需要经过提取、鉴定等才具备证明犯罪的价值。对上述信息进行固定,确定实物证据的证据能力和证明力才是关键,而其本身是否现实移送并不重要,拟制移送完全可以满足实践中的需求。再次,现实移送反而不利于证据的保管。犯罪工具等实物证据在公检法之间每流转一次即增加了一次丢失、毁坏的可能,同时,由于各机关保存、移送条件的不同,在各自保存、移送过程中也容易出现实物证据上有价值的信息改变或灭失的现象。如故意杀人案件中沾有被害人血迹的刀具、强奸案件中带有嫌疑人精液的衣物等,这些实物证据对案件的定性和事实的判断是具有决定性意义的,而其在公检法机关之间不断的被人移动、流转,如何保证其上面的血迹、指纹、DNA等信息不被破坏。我们往往看到在故意杀人案件的庭审中,法警手持嫌疑人作案的刀具向大家展示,但若被告人不认可该刀具上的血迹是被害人,不认可指纹是其本人的,要求重新鉴定,我们如何从这把历经公检法三个机关流转、经手多人的刀具上再次提取到血迹和指纹。

      (四)犯罪工具处理存在盲区

      按照刑事诉讼的流程,犯罪工具一般情况下经历侦查、审查起诉、开庭审理后最终由法院作没收处理,但在经济日趋活跃,物的流转更为频繁的现代社会,在犯罪工具上存在第三人设立的抵押权、质押权等他物权的情形下,如何确定刑事追诉的权利和其他各项权利行使的方式、顺位,相关法律及司法解释均未予以明确。

      《刑事诉讼法》第一百四十二条第三款规定“人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理”,2010年高检院发布的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》规定了需要返还物品的解除扣押程序,要求对不起诉案件在不起诉决定书中写明对扣押物品的处理结果,但刑诉法和上述规定均未明确是否按照不起诉的类型对犯罪工具等物品分别处理,也没有规定“需要返还”的条件,不起诉案件中犯罪工具等物品的处理成为困扰检察机关的难题。以笔者办理的廖爱清出售非法制造的发票案为例,我院对廖爱清作出不起诉决定后,将公安机关随案移送的假发票、手机等退回公安机关处理时,公安机关以没有相关法律规定为由拒绝接受。之所以出现这种窘境,其原因即是在犯罪工具处理的问题上法律出现了空白状态,于是只能依靠公安、检察机关之间个案的沟通、协调等非法定程序的方式消化处理。

      在检察机关认定行为人的行为构成犯罪,但情节轻微作相对不起诉的情况下,按照《刑法》第六十四条的规定,犯罪工具作为供本人使用的财物应当没收,而现行刑诉法并没有赋予检察机关没收财物的权力,这便产生了检察机关无权处分的困境。行为人的行为已经构成犯罪,扣押的犯罪工具应当由哪个“主管机关”处理在实践操作中让人费解。

      在检察机关存疑不起诉的案件中,是否应当依照《刑事诉讼法》第一百四十二条第三款的规定解除对犯罪工具的扣押存在疑问。证据不足的存疑不起诉案件,不排除将来出现新的证据的可能。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条规定“人民检察院根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定决定不起诉的,在发现新的证据,符合起诉条件时,可以提起公诉”,因此,存疑不起诉并不是终局性的,在这种情况下解除对犯罪工具的扣押意味着放弃了证明犯罪的证据,这与《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条规定的精神是相悖的。

      三、国外制度比较

      英美法系和大陆法系的各国刑诉法一般均建立了系统的刑事扣押、没收制度,规定了应当遵循的程序,确立了对犯罪嫌疑人、被告人的财产权保护的基本原则。

      (一)程序正当原则

      程序正当原则是现代刑事诉讼的基本要求。正当法律程序保护的是人的基本权利,固守着“程序先于权利”的普通法思维方式和以程序正义实现实体正义的行为方式,所有的实体法律问题都是通过严格的程序解决,任何实体权利的主张,只有在与之匹配的程序法律中才有存在的意义和可能。[10]有学者曾对正当程序作如下的描述,“我所说的法律的正当程序,系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法,促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等”。[11]

      正当程序原则对犯罪嫌疑人合法财产权的保护主要体现在以下几方面。首先,被剥夺财产的当事人享有被告知的权利。搜查证和扣押证必须载明搜查、扣押的具体案由,除依法不用搜查证的情形如紧急搜查等,应当将搜查证出示给在场的人。如《美国联邦宪法》第四修正案规定,任何人的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封,没有合理事实依据,不得签发搜查令和逮捕令,搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品;[12]其次,被剥夺财产的当事人享有获得听审的权利,保障当事人的参与权。

      (二)比例原则

      比例原则是指刑事制裁措施与犯罪行为在性质和程度上必须保持基本的相适应性。比例原则通常包括以下几点,首先是适合性原则,指侦查机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段,并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现,而不是与法律目的相背离。其次是必要性原则,指如果有许多可以实现侦查目的的备选侦查行为,则必须选择对公众不会造成损害或损害最少的措施。再次是相称性原则,是指必需的侦查行为对个人所造成的损害不能低于社会获得的利益,二者之间应当保持一种动态的均衡和比例。

      侦查程序中的比例原则体现在强制措施的适用应当与犯罪的严重性、掌握证据的充分性以及案情的紧急性和必要性相适应。[13]如法国刑事诉讼法在2000年修订后,在该法的序言中明确规定了刑事诉讼强制措施的比例原则,它规定:强制措施的使用由司法机构决定或者在司法机构的控制下实施,且必须严格限制在必需的情况下采用,与罪行的严重程度成比例,更不得侵犯公民的人格尊严。

      (三)司法审查原则

      司法审查是现代各国普遍设立的一项重要法律制度,是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法活动予以纠正,并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应补偿的法律制度。[14]司法审查制度将强制侦查措施列为司法审查对象,防止其侵犯公民权利,对侦查行为的合法性和必要性审查,审查其是否有相应法律依据。

      对犯罪工具等犯罪嫌疑人的财产采用的强制措施会对犯罪嫌疑人的财产权造成强制性侵犯,在许多国家的立法中都贯彻了司法审查原则,强制措施的使用必须经过法院的事前审查批准程序,即决定权隶属于司法官,执行权属于侦查机关。

      在英美法系国家,对侦查行为的审查权多由法院行使。在美国宪法第四修正案制定后,美国法院通过判例法确定,除公共安全例外、善意诚信例外等特殊情形,警察从事搜查或扣押时必须取得治安法官的批准,治安法官应当按照“中立与公正原则”严格审查,而不应成为警察的橡皮图章。[15]在大陆法系国家,因为检察官具有准司法官的性质,检察官在例外情况下也可以决定强制措施。如《德国刑事诉讼法》第九十八规定扣押物品的决定只允许由法官决定,在延误即有危险时也可以由检察院和其辅助官员作出,但对在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台房间里的扣押,只允许由法官决定。

      (四)当事人救济原则

      为避免刑事扣押、冻结等强制措施的错误使用对公民的个人财产权造成严重侵犯,各国刑事诉讼立法中对此设有复查程序,当事人可以提出程序性申请和权利诉求进行救济。

      在英美法系国家,当事人可在审前阶段、审判阶段针对侦查机关的程序行为提出程序性异议、裁判,诉求将非法获取的证物予以排除或返还。在许多大陆法系国家,针对程序性争议的裁断在刑事诉讼开始至生效判决作出的任何诉讼阶段均可提出程序性申请,包括诸如抗告复查、再抗告复查、审判复查等多种救济机制。如《德国刑事诉讼法》第三百零五条规定,对审前阶段作出的涉及扣押、暂时剥夺驾驶权、暂时禁止职业以及涉及到第三人的程序性裁定,如果不服,可以提出抗告。[16]《日本刑事诉讼法》第四百二十条和第四百二十一条规定,对有关扣押、返还扣押物裁定,可以提起通常抗告;第四百二十九条规定,对法官所作的关于扣押或者返还扣押物的裁判均可以申请准抗告。[17]

      四、犯罪工具处理制度的完善对策

      (一)明确犯罪工具的扣押标准,确定扣押的比例原则

      在我国刑诉法没有规定系统的刑事扣押制度的情况下,借鉴国外的上述程序正当性原则及比例原则笔者认为可以通过对具体法条的修改或立法解释的方式对犯罪工具的扣押标准及应当遵循的原则作出规定。

      首先,应当提高犯罪工具扣押的标准。摈弃犯罪工具扣押的“侦查犯罪需要说”,将侦查犯罪需要、与案件有关等模糊且无法操作的标准排除出犯罪工具扣押的规定,规定存在一定的客观事实根据,且能够证明物品与犯罪行为直接相关的情形才能将该物品作为犯罪工具扣押。有学者将此称为“合理根据说”,提出扣押需要一定的事实依据或根据现有的情形进行合理的推理,[18]以改变扣押程序随意启动的问题。

      其次,确定犯罪工具扣押的比例原则,明确不得扣押的情形。刑事侦查中的比例原则要求对公民财产权的侵犯不能超过合理目的的合理需要。在对犯罪工具的扣押上也应遵循该原则,扣押犯罪工具必须与犯罪行为的危害程度相适应,以对公民的权利侵害最小的方式实施。[19]

      明确规定不能作为犯罪工具扣押的情形,如对犯罪工具的所有权属于第三人且无法证实该第三人与行为人存在共同的犯罪故意或者犯罪工具属国家所有的情形,应当明确不得扣押。

      (二)建立犯罪工具扣押的监督、救济机制

      现代法治的司法审查原则及当事人救济原则要求有侵犯必有救济,侵犯当事人利益的强制措施的使用应当由中立的第三方决定,笔者认为可以从以下几点着手,强化对犯罪工具扣押的审查和监督。

      首先,明确检察机关对侦查机关的犯罪工具扣押是否违法的审查权。检察机关对刑事诉讼中的侦查行为是否合法进行监督是检察机关法律监督职能的具体体现,目前司法实践中检察机关的侦查监督主要侧重于对犯罪嫌疑人的人身强制措施的审查,而犯罪嫌疑人合法财产权是否遭受侦查行为的侵害当然地属于侦查监督的范围,检察机关对犯罪工具扣押的审查并没有突破宪法、刑诉法等法律确立的原则。同时,明确规定当事人有权对侦查机关的扣押行为向检察机关提出申诉,检察机关可以通过调取案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人等方式,审查侦查机关的扣押行为是否合法,经调查确认侦查机关违法采取扣押措施的,可以要求侦查机关解除扣押措施。

      其次,建立犯罪工具扣押的审前和庭审审查程序。在审查逮捕、审查起诉等审前程序中检察机关不仅应审查犯罪工具是否符合证据的要求,还应当审查犯罪工具的认定、扣押程序等实体和程序问题。在庭审阶段,审判机关也应当就上述问题依职权审查,对明显违反法律规定,可能影响公正审判,无法补正或者作出合理解释的,应当按照2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的要求,排除该犯罪工具的证据资格,并解除相应扣押程序。

      规定当事人对犯罪工具的认定、扣押等具有申请审查权,当事人在审查逮捕、审查起诉、开庭审理等刑事诉讼各阶段均有权对犯罪工具的认定及扣押等提出异议,检察、审判机关接到申请后应当启动复查程序。

      (三)建立统一、高效、透明的保管移送机制

      首先,改变分散保管的现状,由侦查机关统一保管犯罪工具。如前所述,公检法机关各自分散保管犯罪工具和随案现实移送的模式不符合诉讼经济原则,也不利于证据的保管,建立统一的保管模式,不仅明确了保管犯罪工具的责任,也可以有效地避免犯罪工具等证据在流转过程中的遗失、有效痕迹灭失等问题的出现。尤其对历经多个审级的疑难复杂案件,在需要重新复查、鉴定的情况下,统一保管犯罪工具的优势更加明显。犯罪工具在许多情况下均具有一定的危险性,侦查机关也具有对此类物品保管、处理的经验。

      其次,以拟制移送取代现实移送,裁判文书送达保管机构后统一对犯罪工具处置。

      犯罪工具由侦查机关扣押后,应当以扣押清单、提取经过的形式记录扣押、提取过程,以拍照、制作视频资料等方式反映犯罪工具特征,并将上述证据材料附卷,将犯罪工具交存统一保管机构。在侦查机关移送审查批准逮捕、审查起诉以及检察机关提起公诉时,以拍照、附卷说明等形式拟制移送。在裁判文书送达保管机构并生效后,由侦查机关按照裁判文书的裁判结果对犯罪工具返还、上缴等。

      再次,建立当事人查询、参与监督的机制。规定犯罪嫌疑人、被告人、犯罪工具物品的所有人等当事人可以查询犯罪工具处理过程、保管状态。保管机构应当对犯罪工具等登记造册,入库、出库等均要明确登记,接受当事人的监督。

      (四)明确犯罪工具存在物上权利及不起诉时的处理方式

      在犯罪工具上存在第三人设立的抵押权、质押权等他物权时,上述民事权利在行为人将物用于犯罪前已经成立,从权利行使顺序上民事权利应当优先于刑事追诉权利。《刑法》第三十六条中规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任”,这一规定也体现出民事权利优先于刑罚权行使的原则。因此,在上述犯罪工具上存在其他民事权利的情形下,应当确定民事权利优先于刑事追诉权行使的原则。

      对检察机关的不起诉案件中犯罪工具,笔者认为可以按照以下方式处理:

      首先,判断犯罪工具是否为违禁品,属于《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条规定的违禁品种类的,应当由公安机关按照上述规定作销毁或移送其他部门处理。

      其次,按照不起诉的类型分别处理。对绝对不起诉案件,由于被不起诉人的行为不构成犯罪,实际上不存在所谓的“犯罪工具”,排除行为人使用的物为违禁品的情形,应当将物发还被不起诉人。

      对相对不起诉案件,被不起诉人的行为已经构成犯罪,只是不需要追究刑事责任,按照《刑法》第六十四条确定的原则,该种情形下的犯罪工具仍应没收,而按照刑诉法的规定,检察机关在刑事诉讼中没有没收权。针对这种困境,有观点提出应当赋予检察机关刑事没收权的方式解决。[20]笔者认为这种处理方式并不恰当。刑诉法之所以规定刑事没收权由法院统一行使,其目的即是为了限制、规范司法机关的刑事没收权,以赋予检察机关没收权的方式处理犯罪工具显然违背了立法的初衷。在此种情况下,可以规定由检察机关以检察意见书等形式说明理由,将犯罪工具移送侦查机关,由侦查机关作行政没收处理。

      对存疑不起诉案件,由于存疑不起诉并不是终局性的,依照《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条的规定不能排除出现新的证据需要对行为人再次提起公诉的情况。因此,犯罪工具应当作为证据继续保存。在建立统一的保管机制的情况下,检察机关可以将不起诉决定书送达保管机构,由保管机构保存。

       



      [1] 本文中的犯罪工具的处理意指侦查、检察、审判机关对犯罪工具采取的一系列措施,包括侦查机关的扣押、审判机关的没收等。

      [2] 高铭暄, 马克昌著:《刑法学》, 北京大学出版社 高等教育出版社, 2000年版,第154页。

      [3] 苏慧渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社, 1994年版,第194页。

      [4] 吴涛, 金亮新:《论犯罪工具》,《江苏公安专科学校学报》, 1999年第五期,第34页。

      [5] 20111月,笔者办理的公安机关移送审查起诉的严磊贩毒案、傅长华贩毒案、陈刚贩毒案,公安机关均将三犯罪嫌疑人的手机作为犯罪工具扣押。

      [6] 参见胡康生, 郎胜著:《中华人民共和国刑法释义》, 法律出版社, 2004年版,第57页。

      [7] 谢财能:《台湾地区没收犯罪工具界说》,《台湾法研究》,2007年第2 期。

      [8] 张阳 郭小峰:《论“犯罪工具”的内涵及其处理模式》,昆明理工大学学报社科版,20085月版,第八卷第五期。

      [9] 虽然该车辆属于证据,为追诉犯罪有保存证据的必要性,但其性质并非作为犯罪工具扣押。在所有权属于他人的情况下,在考虑其证据属性的同时,还应当考虑保障车辆的合法财产权不受公权力侵害。

      [10] 樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第16页。

      [11] 丹宁(英)著,李克强等译:《法律的正当程序》,法律出版社,1999年版,前言第1页。

      [12] 王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社,2005年版,第77页。

      [13] 宋英辉著:《刑事诉讼原理》,法律出版社,第124页。

      [14] 罗豪才著:《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版,第1页。

      [15] 李学军著:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社,2003年版,第48页。

      [16] 林喜芬:《刑事侦查扣押程序的缺陷与制度重塑》,《法治论丛》,2008年第3期,第26页。

      [17] 宴晴:《我国刑事扣押制度初探》,中国政法大学2010年硕士论文,第9页。

      [18] 参见注16,第27页。

      [19] 如刑法将醉驾规定为危险驾驶罪后,公安机关在侦查中存在将醉驾者的小汽车作为犯罪工具扣押的现象。危险驾驶属轻微犯罪,无论从醉驾者的主观恶性还是醉驾行为的社会危害性上看,扣押小汽车的强制措施都显得过于严厉,没有体现刑事强制措施与犯罪行为危害程度的适应性,笔者认为此种措施应当认定为违反了比例原则。

      [20] 参见王余标 吴明:《办案所涉款物处理中的问题与对策》,《人民检察》,2001年,第2期,第33页。

       


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