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      转化型抢劫罪既遂与未遂问题研究
      时间:2010-12-09  作者:刘培哲  新闻来源:  【字号: | |
       

       香洲区人民检察院  刘培哲

      转化型抢劫罪在犯罪构成上由于存在基本犯罪行为和转化后犯罪行为,在理论上对基本犯罪行为与转化后犯罪行为两者之间关系的不同理解,造成了对转化型抢劫罪在犯罪形态认定上的分歧。是否存在即遂、未遂,以及以何种标准来判断,可谓“仁者见仁、智者见智”,至今尚未有定论。在实践中,正确地认识转化型抢劫罪的犯罪形态问题,不仅有助于司法机关准确认定犯罪,而且有助于科学公正地实现对犯罪的惩罚。

      我国学者对此的态度大致可以划分为否定论与肯定论两派:持否定论的学者认为转化型抢劫罪只有转化不转化的可能,没有转化成与不成的既未遂问题。其所持的理由如下:1、否认转化型抢劫罪拥有犯罪未遂的时间条件。该部分学者认为,在刑法理论上,转化型抢劫罪都是从一个犯罪向另一个犯罪的转化,而犯罪未遂这种形态只存在于一个犯罪的开始着手到完成的过程之中,因此,作为转化型的犯罪,是从一个产生并完成的犯罪向另一个犯罪的转化,也就不具备犯罪未遂的时间条件。2、 转化型抢劫罪是一种行为犯。一般抢劫罪是一种结果犯,其以造成一定的危害结果(取得财物或造成被害人轻伤以上的人身伤害)作为犯罪既遂的标准。而转化型抢劫罪是一种行为犯,即以行为的实行或者完成作为既遂的标准,只要行为人实施了刑法分则所规定的行为,不论是否发生了犯罪结果,其行为本身即构成既遂形态。认为转化型抢劫罪存在未遂形态,与行为犯不存在实行终了的未遂的法理不符,自相矛盾。

      持肯定论的学者认为,抢劫罪是以非法占有他人财物为目的的财产犯罪,存在既未遂的犯罪形态。转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种,也不例外地存在未遂问题。但对于其具体的既未遂问题也存在不同的观点,主要有4种不同观点:第一种学说认为抢劫罪属于侵犯财产罪,应以是否取得财物为区分既遂与未遂的标准;第二种学说认为抢劫罪主要是侵犯公民人身权利的犯罪,应以是否侵犯人身权利作为区分既遂与未遂的标准;第三种学说认为应以是否属于结合犯而对区分抢劫罪的既遂与未遂确定不同的标准。在没有造成人身伤亡不能成立结合犯的情况下,应以是否取得财物为区分既遂与未遂的标准;如果造成人身伤亡成立结合犯,则不论是否取得财物,均构成抢劫罪的既遂;第四种学说认为刑法第150条分两款规定抢劫罪,第1款规定的是抢劫罪的基本构成,应以是否取得财物作为区分既遂与未遂的标准;第2款规定的是抢劫罪的情节加重犯和结果加重犯,不存在未遂问题。不论是否得到财物,只要符合该款规定的情节或结果,一律构成抢劫罪的既遂。

      认定转化型抢劫罪存在未遂形态的法理困境在于:1、未实现意志与未得逞情形不完全重合。根据刑法第二十三条第一款的规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。而涉嫌转化型抢劫罪的行为人的初衷是为了盗窃、诈骗或者抢夺,主观上没有抢劫的故意,那么又怎么可能因犯罪分子意志以外的原因而抢劫未得逞呢? 即使成立“未遂”,也是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪未遂。在转化型抢劫中,未得逞的情形是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证未得逞。也就是说,转化型抢劫罪未遂形态的“意志”与“未得逞情形”与一般抢劫罪的未遂形态中的“意志”与“未得逞情形”是不完全重合的。2、转化型抢劫罪是行为犯,一般抢劫犯是结果犯。行为犯是行为一施行就终了的既遂,没有未遂;结果犯存在既未遂的状态。很显然,以上困境以犯罪构成理论不能解释,困则思变,我们必须转化新的思路,更理想的指导实践。

      一、未遂形态的必然性与可能性

      (一)转化型抢劫罪是法律拟制的必然结果

      转化型抢劫罪不是罪名,而是法律拟制的必然结果,法律拟制是转化型抢劫的逻辑前提。拟制则指明即使某种行为不符合普通规定,但在特殊条件下也必须按照普通规定论处。正如德国学者卡尔.拉伦茨所言:“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之??法定拟制的目标通常在于:将针对构成要件( T1)所作的规定,适用于另一构成要件( T2) ??对T2应赋予T1相同的法效果”[1]。刑法之所以设置法律拟制,实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性,[2]转化型抢劫罪与普通抢劫罪同质性,有同等的社会危害性;形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复。是理性刑法理性思考后的现实选择,以实质正义为追求目标,以刑法的明文规定为模式,在法定范围内,尽管偏离了客观的事实与规则,却追求或接近了实质正义。从刑法第269条规定来看,无疑是法律拟制的适例,因为该条规定的基本犯罪行为(盗窃、抢夺、诈骗)原本并不符合刑法第263条抢劫罪的客观构成要件,如果没有刑法第269条的拟制性规定,则只能对上述基本行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪,对后一阶段的暴力等行为视性质与情节认定为故意杀人罪,故意伤害罪,或者仅视为前罪的量刑情节,而不能以抢劫罪论处。那么,只要是犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,不管行为人主观上有无抢劫的故意,都必须认定为抢劫罪。毕竟,法律拟制作为一种法律上的假设,是一种决断性的虚构。[3]法律拟制其存在的作用仅在于揭示了转化型抢劫罪的成立条件或犯罪构成,该构成不能作为判定转化型抢劫罪有无犯罪甚至既、未遂的基准。至于转化型抢劫罪有无犯罪未遂或既未遂的界定标准,只能基于法条拟制规定的属性,通过转化的途径,依照转化罪即抢劫罪的犯罪形态去另谋出路。转化型抢劫罪既然被立法者拟制为抢劫罪,此时,自然要用抢劫罪的既遂、未遂标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂形态。正是基于法律的拟制性规定,赋予了与抢劫罪相同的法律效果。此处“相同的法律效果”,亦即相同的法律适用效果,不仅要求以抢劫罪定罪,而且要求以抢劫罪量刑。

      (二)化型劫未遂是罪刑均衡原的必然要求

      转化型抢劫罪未遂形态的存在是罪刑均衡原则的必然要求。转化型抢劫罪存有未遂形态,正是基于法律的拟制性规定,则赋予了与抢劫罪相同的法律效果。不仅包括定罪,也包括量刑。那么定罪就是对犯罪的定性评价,量刑则是对犯罪的定量评价。犯罪未遂与犯罪既遂,表明对法益的侵害程度不同,行为的社会危害程度轻重不同,最终也就决定了量刑时须适用轻重有别的处罚原则。普通抢劫罪存有犯罪未遂形态,那么否定转化型抢劫罪存有犯罪未遂形态的结论,则是有悖罪刑均衡原则的。罪刑均衡原则,也即罪刑相适用原则,是以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度;换言之,刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应。做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。从犯罪人的主观意识角度考虑,一般抢劫罪往往甚于转化型抢劫罪。在一般的抢劫罪场合,行为人为劫取财物多表现为一种“主动施暴”行为,系恶意为之。而在转化型抢劫罪场合,其多表现为一种“被动施暴”行为。[4]因为被告人多是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而实施的暴力或暴力威胁。在这种情况下,行为人的暴力行为是出自一种人本能的自我保护与防卫,特别是在抗拒抓捕的情形下,行为人鲜有束手就擒,多是本能反抗。在普通抢劫的场合,采用暴力手段而未得到财物,或者当场被物主夺回了财物,致人轻微伤的,只能构成抢劫罪的未遂。另一方面,如果行为人盗窃未遂,为了逃跑当场实施暴力抗拒抓捕,致人轻微伤的,此时却构成抢劫罪既遂。显然不仅有违罪刑均衡的刑法基本原则,而且与刑法的实质正义相悖。正如前面所论及的,“如果抛开法律拟制规定的性质,一味地强调构成要件理论,进而机械地拘泥于转化型抢劫罪的犯罪构成是行为犯,从而否定转化型抢劫罪未遂形态存在的结论,必然戕害刑罚的公正性。”

      (三)转化型抢劫具备未遂形态的时间可能性

      转化型抢劫罪具有犯罪未遂形态的时间可能性。否认转化型抢劫罪有犯罪未遂的时间条件者认为,转化型抢劫罪是从一个犯罪向另一个犯罪的转化,而犯罪未遂是一个犯罪从着手实施到完成这一过程中的停止状态,因此在一个犯罪已经完成之际,就不可能再有犯罪未遂存在的余地。该结论实际是说转化型抢劫罪的构成是从一个已完成的犯罪向另一犯罪的瞬间转化。从哲学原理来说,是个矛盾双方斗争的过程,不是一蹴而就的。同样,可用于刑法的犯罪上,转化是发生在实施基础犯罪的过程中或非法状态延续过程中,起始时间至少是基础犯罪已进入实行阶段。作为转化型抢劫罪的转化前提是“盗窃、诈骗、抢夺罪”,只表明转化型抢劫罪属于“身份犯”的特性,亦即它仅意味着转化型抢劫罪的行为主体只能是先前实施盗窃、诈骗、抢夺的行为主体,不具备先前犯罪的行为人身份者,显然会因不具备这一法定的转化前提,不可能成立转化型抢劫罪。这一身份犯特征还表明,转化型抢劫罪的实行行为始于暴力、胁迫行为的实施,行为人“当场使用暴力或以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫犯罪成立的标志,不能以此来否认转化型抢劫犯罪既遂、未遂状态的划分。转化行为只是导致整个行为性质的改变,即由盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪转化为抢劫罪,不能阻却抢劫罪未遂、既遂形态的划分。亦即从整个犯罪过程来看,犯罪人实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为,表明其行为已经进入抢劫的“着手”状态。只是该“着手”行为并非一个短时或瞬间的时间点,行为人为“窝赃、拒捕、毁证”而实施“暴力或者暴力威胁”,期间多伴随有相对人的反抗,因此必然存在一个“争斗”的时间段。因此,对于转化型抢劫罪不可能存在犯罪预备的情形,只可能从“着手”行为开始存在中止、未遂、既遂的可能。简言之,从行为的整体效果观之,转化型抢劫罪是具备犯罪未遂的时间条件的。

      二、未遂形态的认定

      不论是抢劫罪,还是转化型抢劫罪,两者侵害的法益具有同质性,其立法目的都在于保护公私财物的所有权和公民的人身权利不受侵犯。立法目的的一致性,也就保障了司法目的的一致性,因此,转化型抢劫罪的既遂、未遂要适用《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》( 以下简称《两抢意见》) 第十条的规定,抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂,既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。有人认为《两抢意见》第10条与第5条规定的内容矛盾,笔者认为值得商榷。《两抢意见》第5条是专门针对转化型抢劫罪罪的规定,表述的内容与刑法基本规定的内容完全相同,作为司法解释,在《两抢意见》中的地位,相当于刑法的注意性规定,只专门针对转化型抢劫罪出罪认定标准的提示性作用。《两抢意见》第五条规定“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到‘数额较大’为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处,但具有下列情节之一的,可依照刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚:(1盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的,2入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的,3使用暴力致人轻微伤以上后果的,( 4) 使用凶器或以凶器相威胁的,( 5) 具有其他严重情节的。”有两点需要注意,第一,这条司法解释是注意性规定,并不是要扩大转化型抢劫罪的范围,用意是再次提醒司法工作者“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到‘数额较大’为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,”应从转化型抢劫罪中剔除,以免扩大刑罚处罚范围。第二,转化型抢劫罪的未遂形态的范围要窄于一般抢劫罪的未遂形态的范围。主要是由转化型抢劫罪的法益侵害性所决定的。我们说转化型抢劫罪与一般抢劫罪对法益的危害性或者危险性大致相当,是指总体上对公私财产及人身的危害而言的。但在行为特征上,一般抢劫罪是“主动施暴”,转化型抢劫罪是“被动施暴”,转化型抢劫罪还是要弱于一般抢劫罪的,出于这种考量,《两抢意见》规定,将“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的”的情形排除出刑事处罚范围。同理,《两抢意见》第五条所规定的五种情形还是一种罪与非罪的规定,不能阻却转化型抢劫罪既遂、未遂形态的划分。

      转化型抢劫罪,作为抢劫罪的特殊形式,其既遂未遂的认定,应采用相同于普通抢劫罪的标准,并结合不同情节作出准确的判断。抢劫罪是一种有双重实行行为的犯罪,表现为手段和目的相联系的两个实行行为,即暴力或暴力相威胁的手段和劫取财物的目的行为。从抢劫罪隶属的章节来看,其归属于侵犯财产的犯罪,原则上应以是否劫取财物作为既遂与否的标准,但问题在于,抢劫罪不同于一般的侵犯财产犯罪,它不仅侵犯财产权利,而且侵犯了人身权利。也即我国刑法是将抢劫罪规定为侵犯复杂客体的犯罪,因此,犯罪既遂、未遂的考察须针对两个客体进行,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,即属于抢劫既遂;仅在既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,才认定为抢劫未遂;对此,前述2005年最高人民法院《两抢意见》第10条的规定也采取了这样的观点。

      判断转化型抢劫罪的既遂还是未遂,应当建立两种判断标准,即在不同情形适用不同标准进行判断。一是转化先行为已经取得财物后使用暴力或以暴力相威胁行为,构成抢劫罪既遂。在这种情况下可以认为此时的转化实际是一种行为犯,即只要实施暴力或以暴力相威胁,就构成抢劫罪。二是如果盗窃、诈骗、抢夺未遂后转化为抢劫,则只能构成转化型抢劫罪的未遂。因为,抢劫罪的转化是行为犯,但抢劫罪本身仍然是结果犯,应当以财物的取得为既遂标准。

       



      1张明楷. 刑法分则的解释原则[M ]. 中国人民大学出版社, 2004. 254, 255.

      2张明楷. 刑法分则的解释原则[M ]. 中国人民大学出版社, 2004. 254, 255.

      3卢鹏. 法律拟制正名[ J ]. 比较法研究, 2005, (1) .

      1龙洋.论转化型抢劫罪的既遂与未遂形态———从法律拟制的视角.河北法学, 2009 年第27卷第6


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