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      论刑法中不作为的行为性
      时间:2010-01-11  作者:陈景明  新闻来源:香洲检察网  【字号: | |

        众所周知,由于犯罪现象的复杂性,危害行为在客观现实中的表现形式也是千姿百态,但概括起来,不外乎作为和不作为两种基本形式,这是现代刑法理论中的通说,已为各国刑法学者所认可,并在许多国家的刑事立法中加以规定。不作为犯因其不同于作为形式的犯罪特点,也使它成为重点中的重点、争论中的争论。对于不作为问题的研究,历来都是一个重点与热点。本文拟就不作为的行为性及其义务来源进行研究,以期有所裨益。

        一、我国刑法中的行为

        刑法中的不作为是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为,即应该做且能做而未做的情况。[1]我国刑法理论中,对于不作为的行为性是确信无疑的。但是在论证上却含糊其辞,或是与“行为”一词本身的定义无甚关系。因此,在对不作为的行为性进行清晰而有说服力的论证之前,有必要对我国刑法中的行为进行阐述。只有解决了对行为的认识问题,才能解决不作为的行为性问题。行为论在刑法理论中占有极重要地位。刑事古典学派创始人贝卡利亚1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中指出:“没有列入上述阶梯(按,指刑罚阶梯)中的行为,不能称为犯罪”,[2]揭示了“无行为则无犯罪”的原则。马克思在抨击以追究行为人的意图为内容的普鲁士法时也指明:“我只是由于表达自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”[3]可见,行为是现代刑法的基础,在刑事立法中应该以行为为基点。

        在西方大陆法系行为理论上,自19世纪以来,各国刑法学者从自然主义的法律观出发,强调行为概念的客观方面,认为行为纯系客观的、实存的概念,因而主张因果行为论;而现代某些刑法学者,认为因果行为论失诸肤浅,应将行为概念扩及于主观方面,乃创立目的行为论;与此同时,另一些学者则认为前两种行为论各有缺陷,进而提出社会行为论。[4]因果行为论者认为所谓行为,是指由意思在外界所惹起的因果的物理的事件或者是意欲在外界所惹起的因果现象。即客观上可以察觉的行为,只要出于行为人内在意思,不问其内在意思如何,均可评价为行为。目的行为论者认为行为是指行为人为达成某种目标而在现实的目的上,由意思所支配,操纵的身体活动。在行为中,目的性是行为的本质,它支配、操纵人的行动。社会行为论作为对因果行为论和目的行为论的一种改良和修正,以行为对于社会的价值作为立论的依据,认为行为是具有社会意义的人类举动。作为社会现象的行为,必须有惹起社会实在的效果,才能成立人格行为论认为刑法中的行为是指表现“行为人者人格的主体的现实化”的身体动静。

        上述西方刑法学者在行为理论撒谎能够的争论与分歧,体现了资产阶级刑法理论对刑法上的行为进行了比较深入的研究,有许多分析和见解不无合理之处,但是也把问题搞得过于复杂,并且实际意义并不大。因为无论是司法实践,还是理论研究,判断是否构成反之并非以其抽象概念可以掌握人的行动,刑法都感兴趣,只有符合刑法规定,可能定罪判刑的人的身体的动静,才具有刑法上的价值。[5]

        在我国刑事立法中,行为一词不仅见诸刑法典总则中关于犯罪的概念以及其他规定,而且在刑法分则规范中也相当普遍。刑法中的行为虽然多种多样,但犯罪市刑法中的主要内容,因此,作为犯罪成立要件的行为,即我国刑法理论中作为犯罪构成客观方面的危害行为,自然是刑法中行为最重要的部分。在我国刑法学界,对于危害行为的概念均大同小异,没有本质上的差别。即危害行为是指表现人的意思自由,客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静。[6]

        1、意思自由性,即危害行为的“心素”特征。这是指意思决定与意思活动,只有在一定的意思支配下的活动,才能称为人的行为,它是危害行为的内在因素或称主观因素。坚持这点就可以将人的无意识、无意志的身体活动排斥于危害行为的范围之外,亦即只有在一定的意思支配下的身体动静才可能被规定为犯罪客观方面的危害行为。根据危害行为的主观特征,下列各种行为,虽然表现为人的外部行止,担不是刑法意义上的行为:⑴不可抗力事件。我国刑法第13条规定“行为虽然在客观上造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不认为是犯罪。”因为这种行动不表示人的意志,通常有悖于人的意志,因而即使因此而造成社会的损害,刑法也明确规定其不是刑法中的危害行为。⑵无意识的动作。即不受个人意志支配的身体举动,包括人在睡梦中和精神错乱下的举动。在睡梦中举动的人,处于病理性半醒状态,在司法精神病学中称为短暂性精神障碍。由于此种行为人无法控制自己的意识,因此,其举动不能规定为危害行为。⑶人的身体受强制下的行为。人在身体受到外力强制的情况下,被完全剥夺了意志自由,对动作也丧失了支配的可能性,因此,这种情况下的举动,实质上是违背主观意愿的,由此导致的损害结果,不得追究当事者的刑事责任。反之,不作为行为仍属于意思决定所支配的身体动作或静止,可以构成刑法中的危害行为:⑴自动化行为,指在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为。⑵冲动行为,是指在激情状态下实施的,超出行为人理智控制的行为。⑶精神胁迫的行为,指在他人暴力的间接强制下实施的行为。⑷忘却行为,指被期待有所行为时,由于丧失行为意识而造成某种危害结果的情形。

        2、身体动静性,即危害行为的“体素”特征。这是危害行为的客观外在特征。所谓身体动静,并不限于身体的手脚运动,口唇运动、眼球转动,可以教唆他人犯罪;口出秽言可以侮辱人,即使态度凶恶,也能胁迫人。后者不失为身体动静。这里的动,是指身体的举动,或叫积极的动作;静,指不为某种应有的举动,或叫消极的态度。身体动静是行为人意思活动的外在表现,如果未见于外部的身体动静,如思考等,属精神活动,不能成立危害行为,不能确定为犯罪。

        3、刑法禁止性。这是指这种行为违反了刑法的规定,已经或者可能给社会造成危害后果。这是危害行为与刑法的联系,是危害行为的法律特征。要明确的是,一种行为是不是刑法上的危害行为,不只是看其在客观上有无社会危害性,而且要看该种行为是否为刑法所规定,即在客观上符合法律规定的构成要件特征。


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