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      对比西方国家法治的历史资源思考我国法治建设
      时间:2010-01-11  作者:邱伟国  新闻来源:香洲检察网  【字号: | |

        内容摘要:本文通过对比西方法治历史的可借助资源,从多方面看出我国法治本土资源的不足,包括在法律信仰上,法官的威望上,政治权力的专制上,法治的社会条件不成熟上,民众的法治意识薄弱上,执政党主导法治建设可行性分析上。尽管道路曲折,期间甚至可能存在对法治的诉求无法满足而导致的社会矛盾与冲突,但这些不该妨碍我们最终达到法治状态的信心,只不过需要我们更大的耐心和更为明智而谨慎的选择。

        由社会形成国家,是社会发展到一定阶段的产物。而每个国家的治理,都面临一个根本问题:法律与权力究竟谁居于最高位置。简要地说,权力大于法律的就是人治;法律大于权力的就是法治。大部分国家在大多数时间都处于权力高于法律这一人治状态中。在人治状态下,许多国家取过极大的成就,例如世界四大文明古国都是在人治架构下产生的;许多国家的人民曾在人治状态下享受过足够的富裕与繁荣;许多优秀的艺术也是在人治国家创造的;人治模式下也产生过非常优秀的政治家,例如秦始皇、唐太宗、凯撒、拿破仑等人。而法律高于权力的法治制度,是在英国逐渐形成并发育成长的。这一制度经过美国等国家的政治实践,之后在西方主要发达国家开花结果。由于相比起人治,法治能够有力地防止权力武断地行使,能够充分保障人权,能够为社会提供界定和保护产权、公平裁判的规则,能够为社会长久稳定提供有力保障,因此而倍受现代人赞誉。如今法治成为衡量一个国家政治是否文明的重要标准,走向法治,被认为是人类社会政治发展的大势所趋。

        我国于1992年提出建立健全市场经济体制,在1997年提出法治国家,这无疑是我们在新时期继在经济领域后在政治领域做出的又一重大抉择,也是对市场经济对上层建筑要求的回应。弹指一挥间,如今已过去十余年,与市场经济领域各个产业蓬勃发展,人民生活水平不断提高,GDP总量位于世界第四的表现相比,在法治国家建设方面的所取得的成绩似乎相对逊色:国家机关中官僚主义比较突出,“一言堂”并没有断绝;腐败现象仍然较为严重;司法权威等方面关系群众切身利益的问题仍然较多;群体性事件时有发生;舆论上仇富、仇官现象较为普遍,等等。对法治的追求,已经超出了市场经济方面的需要,涉及到政治、法律、社会等各个方面的需要了。与西方成熟的法治国家的法治资源相比,究竟现实中哪些因素制约着我国法治的建设,影响到我们理想的实现?兹事体大,值得人们认真的思考。

        一、相比西方国家,我国的法治基本资源极其欠缺。

        法治就是法律大于权力,而法律得到普遍的服从,所服从的法律是良好的法律被公认为法治的两个主要内容。但现实是我们在这两个方面的资源与法治的要求有很大的差距。

        1、法律是否独立于权力表现不同。

        法律大于权力这一观念在西方国家具有悠久的传统。公元前十世纪对后世影响极大的摩西律法,是犹太民族借耶和华之口颁布的。它要求犹太民族所有的人,包括犹太人的王,上下一体均要服从。世俗的权力,包括国王的权力,都低于耶和华的命令。到古希腊文明兴起,法律被认为具有神性或者永恒性,形成了自然法的观念。所谓自然法,并非任何一个元老院、国王、议会或者教皇制订的规则。它高于实在法,在实在法与自然法冲突时,人应当根据自然法行事。由于在他们观念里,自然法才是真正的法律,而实在法是国王等统治者的命令,客观上导致法律高于权力。到了古罗马时期,自然法观念得到了进一步发展,法律被置于“自然”和“理性”之下,国家法律如果违背了自然、理性,就是无效的。并将大量人的权利规定入法律中,民众在受统治的同时,有享有法律明确规定的权利。到了中世纪,教会法成为法律的一个重要部分。甚至任何人可以以“世俗审判缺陷为由”,在教会法院提起诉讼。 教会法以神学为渊源,相信上帝是一位公正的法官,基督将降临作为一位法官。 世俗权力对教会法的内容以及运行无法发生影响。到了13世纪,英国的普通法在社会中具有相对权力独立的地位,有时甚至在权力之上。“倘使法律不能为政,以致全国无法律,必致全国无君主,复无任何遗产之可言”。 之后此状况一直不改。在与人有密切关系的人身、自由和财产权,只能通过法律去维护。从13、14世纪开始法学在欧洲大陆成为知识体系中重要组成部分,这门学科发展出包括法的价值、法与其他学科的互动、法的实践等内容。尤其17、18世纪产生于法价值中的自由、平等、人权等,成为西方启蒙运动的重要目标追求,深刻地改变了西方近代历史进程。现代西方的政治、法律制度,主要建筑在那时所产生的政治法律理论的基础之上。

        自古中国,“法”与“刑”同义,法律作为统治者进行统治的一种暴力工具,是君主驾驭其臣民的“衔辔箠策”,它所涉及的仅仅是并且只能是治与被治的关系。从第一部成文法典《法经》开始,到后来的大清律例,法律一直都以刑法为主要内容,作为统治者打击犯罪,管理社会的工具。通过法律规定,统治者可以对犯人进行从死刑到笞刑等刑罚处治。而被现代人所谓的权利法----民法却很不发达,被统治者的权利在法律的无从直接体现。法律的权威依赖于当权者的意志,按照东汉大臣的说法,前皇之意志为律,今上之意志为令。在法律权威是权力赋予,权力可以对法律朝令夕改的情况下,法律自身难保,又如何谈得上法律对权力的制约?关于法律的学问在我国古代的表现就是律学,主要限于注释法条,成为一种没有生命力,纯粹技术性的学科,随着中华法系的瓦解而消失。这与西方的法学在境界上高低立判。而新中国建立后,法律被普遍定义为统治阶级统治的工具。法律的工具性决定了它在国家中的地位。到了文革那种不寻常时期,刑法等法律统治工具被其他统治工具几乎完全取代也就不足为怪了。

        2、司法者特别是法官不具备相应的权威

        法治不同于人治,但是也离不开“人”,毕竟法律终究是人制定的,也是需要人去执行的,古代的孟子曾经说过,徒法不足自行。根据西方法治国家的经验,法治在很大程度上也可以说是法官之治。法官之治,是建立在法官具有高度理性的基础上。这样的思想是有历史渊源的,从柏拉图的《理想国》里的哲学王,就可以看到法官之治的思想源头。对法官而言,执行法律是其本职,是法律天然的亲近者。法律本身公正正当性,需要法官相对独立地依据原则对此进行判断才能充分实现。尤其是在具有普通法法院传统的英国和美国,法官曾经不仅执行法律,而且在使用法律过程中还创制法律,扮演立法者的角色。


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