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      关于罪刑法定原则价值的思考
      时间:2010-01-11  作者:高勇杰  新闻来源:香洲检察网  【字号: | |

        罪刑法定原则,又称罪刑法定主义,是当前相当流行的词汇,尤其是1997年刑法典明确规定以后,更是炙手可热,受到研习刑法,乃至法律者的顶礼膜拜。多数学者认为,在罪刑法定原则,刑法面前人人平等原则和罪刑均衡原则“这三大基本原则中,起本质决定性因素的的当推罪刑法定原则,因为它集中了刑法基本原则的所有特质,并成为其他两大原则的基石。”[1]“罪刑法定原则的确立,不仅有效地保障了犯罪嫌疑人和被告人的基本人权不被任意践踏,而且使刑法理念从实质合理性向实质合理性与形式合理性并重的方向发展。因而它是人类更加理智地控制刑法适用的理性发展的一个里程碑。”[2]面对罪刑法定原则头上诸多的桂冠,笔者深感其有不能承受之重,有必要对其“减负”,以还原其本来面目,让其承担起应当承担之责任,这是本文之主要目的。

        一、罪刑法定原则形式侧面之分析

        根据目前刑法学界的通说,罪刑法定原则是由德国学者费尔巴哈提出的“Nullum crimen sine lege, Nulla poena sine lege”,即“无法律则无犯罪,无法律则无刑罚”的法律格言发展而来。据此,通说认为,罪刑法定原则的形式侧面的首要要求就是“法律主义”,其主要内容如下:

        (一)“明文”是罪刑法定原则的基本要求,目的是“为了保障国民对处罚的预测可能性,刑罚法规必须是用文字写下来的、成文的制定法”。[3]这样,排斥习惯法则成了法律主义的应有之义。但是,众所周知,在英美国家没有成文法的传统,法院都是遵循先例,根据不成文的普通法来认定犯罪,并且给以处罚的,如果我们据此就认为英美国家没有确立罪刑法定原则,恐怕滑天下之大稽。通说认为,罪刑法定原则的历史源头就是英国1215年的大宪章运动,在罪刑法定原则的诞生地竟然没有罪刑法定原则,这是我无论如何也说不过去的。事实上,“与罪刑法定原则的首要的要求——排除习惯法——大相径庭的英美法系国家也有人敢大言不惭地相称他们实行的是‘罪刑法定原则’。”[4]

        有学者提出,英美国家依照判例法来定罪量刑,“事实上是由法官来创设犯罪,在必须肯定国民间的价值意识的多样性的时代,不应有“刑法上的民众法”;并认为,依普通法认定犯罪侵害了国民的权利,因而应当废止。[5]这种看法纯粹是一种闭门造车式的天真设想,不仅无助于现实的法律实践,在逻辑上也是不能自圆其说的:事实上,在肯定国民间价值意识多样性的同时,也决不能否认在特定历史时期存在着为一般民众所共同认可并自觉遵循的价值观念,其表现形式可以是习惯法,亦可以是成文法。否认这一点的话,其制定法也只能是独裁的、专制的、肆意践踏人权的恶法!

        所以,“排斥习惯法”的法律主义,似乎不必然是罪刑法定原则的应有之义。

        (二)一般认为,罪刑法定的“法”必须是由立法机关制定的法律,其理由在于罪刑法定主义的出现,是三权分立理论的产物。立法权专属立法机关 ,行政机关和司法机关均无权制定限制或者剥夺人身自由等重大权益的刑罚法规。很多国家也的确是这样做的,如我国《立法法》规定,“犯罪和刑罚”以及“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项,“只能制定法律”。但是,并非所有的国家都是如此,就连对罪刑法定原则崇拜得五体投地的日本,其行政机关在法律委任的范围内,也享有有限的刑事立法权。[6]这显然是和通常认为罪刑法定原则的基本要求不相符合。但是,同样没有人会否认日本实行了罪刑法定原则,而且,还有学者为其合法性、合理性进行了辩护:“因为有法律的特别委任,理论上仍然认为这没有违法罪刑法定原则。”[7]虽然这种辩护的初衷,笔者是赞同的,但是得出的结论却难以苟同。我国实行的是“议行合一”的政治体制,这也并不妨碍我国也采用罪刑法定原则。面对这些活生生的现实,学者们有提出上述“理论根据只具有沿革上的意义。一般认为,民主主义与尊重人权主义必然要求实行罪刑法定主义。”[8]这种为罪刑法定原则作理论上辩护角度的转变,其实也从一个侧面反映了赋予其太多的价值内容,在实践中遇到的困境。

        二、罪刑法定原则实质侧面之分析

        面对上述理论上的困境,学者们更进一步加重了罪刑法定主义的“负担”,指出,“但是现在罪刑法定主义的内容更加广大了,即要求刑法的内容适当、正当,不符合这一要求的刑法是违法宪法的因而是无效的。这就是所谓的‘适正处罚原则’,或称‘实体的正当程序’,被认为是罪刑法定主义的‘实质的侧面’。”[9]这一原则包括两个方面的内容,“首先要求禁止处罚不当罚的行为,其次要求禁止残虐、不均衡的刑罚。”[10]

        那么,所谓的“适正处罚”到底是不是罪刑法定原则的应有之义呢?如果肯定的话,我们又应该置罪刑均衡原则于何地呢?

        罪刑均衡原则,又称为罪刑相适应原则,即重罪重罚,轻罪轻罚,无罪不罚,罪当其罚,罚当其罪。其观念远远早于罪刑法定原则观念的产生,并可以追溯到原始社会的同态复仇,“以血还血,以眼还眼,以牙还牙”就是这种思想观念最原始、最朴素的表现形式。到了近代,西方启蒙思想家和法学家极力倡导罪刑均衡原则,特别是贝卡利亚。他在其传世之作《犯罪与刑罚》一书中指出:“遭受侵害的福利愈重要,犯罪的动机愈强烈,阻止他们犯罪的阻力就应当愈强大。这就是说,刑罚与犯罪应当相均衡。”[11]而且,还天才性地提出了罪刑阶梯的理论,以期实现罪刑均衡的理想。此后,罪刑均衡原则逐渐为各国刑事立法所采纳。1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定:“刑罚应当与犯罪行为相适应,并应有益于社会。”,随后的法国刑法典也贯彻了这一思想,成为后来各国刑事立法的模版。在20世纪,虽然由于社会防卫学派的兴起,罪刑均衡原则受到了一定的影响,但是,“无论是从非功利主义的义务论出发,还是从功利主义的功利原则出发,罪刑相当原则都是刑法的一条正义原则,一条不可违背的正义原则,集中体现了刑法公正的价值,”[12]所有,其在刑法中基本原则的地位仍然没有动摇。

        从上述思想学说到各国刑事立法,可以看出,所谓罪刑法定原则的“适正处罚”正是罪刑均衡原则所极力主张,并且合乎逻辑地包含了其思想。如果肯定前述观点的话,我们又应当置罪刑均衡原则于何地呢?我们决不能把罪刑法定原则当成一个无所不包的“口袋”,不讲逻辑的把一切有价值的理念都往里面装。因此,笔者主张,罪刑法定原则不应当包括“适正处罚”原则。


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